¿Neuroderechos? Razones para no legislar
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Los avances tecnológicos permiten hoy tratamientos impensados. Por ejemplo, dispositivos que transforman las señales acústicas en ondas eléctricas que estimulan el nervio auditivo o implantes que ayudan a revivir la médula espinal. Esas nuevas tecnologías pueden asegurar bienestar, pero también riesgos para la privacidad o seguridad de las personas. De este dilema arrancaría el concepto de los neuroderechos, nuevos “derechos humanos” que sería necesario cautelar producto del desarrollo de tecnologías invasivas. Un grupo de parlamentarios presentó un proyecto para que los “neuroderechos” estén asegurados en la Constitución y buscan hacer de Chile un país pionero en el tema. Los autores analizan la iniciativa e identifican una serie de debilidades jurídicas.  Plantean que se está legislando sin entender bien lo que se quiere proteger.

Esta columna se inserta dentro de las líneas de investigación que desarrolla el Centro de Investigaciones de Filosofía del Derecho y Derecho penal de la Universidad de Valparaíso, especialmente aquella que vincula la bioética con la filosofía y teoría del derecho. Este texto es fruto de los seminarios de discusión que se realizan en el Centro.

El 7 de octubre, el proyecto de ley “sobre protección de los neuroderechos y la integridad mental, y el desarrollo de la investigación y las neurotecnologías” fue ingresado para su tramitación parlamentaria. La iniciativa es patrocinada por los senadores Girardi, Goic, Chahuán, Coloma y De Urresti y es fruto de la participación en el Congreso del Futuro del año pasado del destacado neurobiólogo Rafael Yuste, director del célebre Proyecto BRAIN. Yuste entusiasmó al rector de la Pontificia Universidad Católica y al senador Guido Girardi para promover una reforma constitucional que incorpore los neuroderechos al elenco de derechos asegurados por la nueva constitución chilena, así como la consagración de los mismos como “un nuevo derecho humano”, en el ámbito del derecho internacional.

Para efectos de los argumentos que aquí exponemos, vamos a entender por neurotecnologías un campo de la ciencia y la ingeniería en el que se exploran y desarrollan métodos que permiten interconectar el sistema nervioso con dispositivos técnicos. Un caso conocido de neurotecnología son los implantes cocleares. Estos dispositivos transforman las señales acústicas en ondas eléctricas estimulando al nervio auditivo. Durante 2018, se hizo famoso el caso de David Mzee, una persona tetrapléjica que pudo volver a caminar distancias cortas, con la ayuda de un andador ortopédico, gracias al implante de electrodos que revivieron su médula espinal. Identificar, en cambio, una definición estándar de neuroderechos es una tarea imposible, básicamente porque aún no son reconocidos. Los pocos artículos que los nombran, no los conceptualizan. Lo máximo que podríamos decir es que se trataría de pretensiones destinadas a proteger a las personas de los eventuales peligros de las neurotecnologías.

En esta columna analizaremos críticamente la noción de “neuroderechos”. Nuestro propósito es mostrar que, camuflado tras algunas simplificaciones filosóficas, el citado proyecto de ley que hoy se discute en la Cámara Alta busca proteger persistentes amenazas a los derechos humanos de las personas por medios equivocados. Creemos que, en la justificación de la iniciativa, la prolijidad con que se examinan los resultados de la neurociencia, de la neurotécnica o de la inteligencia artificial, no se aplica al ámbito de la ciencia jurídica, particularmente de la teoría del derecho y del derecho constitucional. Así, de la constatación de ciertas perspectivas nuevas en el campo de la ciencia y de la tecnología, se termina por inferir una conclusión jurídica despojada de un examen riguroso.

ALGUNOS PROBLEMAS DE LA NOCIÓN DE NEURODERECHOS EN EL PROYECTO

En su artículo 2, letra D, se definen los neuroderechos como “nuevos derechos humanos que protegen la privacidad e integridad mental y psíquica, tanto consciente como inconsciente, de las personas del uso abusivo de neurotecnologías”. De esta definición se desprende claramente que la novedad de los neuroderechos –“nuevos derechos humanos”– es resultado solamente de la posibilidad de un “uso abusivo de neurotecnologías”. Es decir, de la posibilidad de usar las neurotecnologías para lesionar la privacidad, la integridad mental y la integridad psíquica de las personas. El enunciado legal establece también una distinción entre la “integridad mental” y la “integridad psíquica”, supuestamente apoyada en conclusiones de índole científica, pero que resulta, sin embargo, jurídicamente curiosa.

Las neurotecnologías de las que, según el proyecto, podría abusarse, son entendidas como “el conjunto de dispositivos, métodos o instrumentos no farmacológicos que permiten una conexión directa o indirecta con el sistema nervioso”(Artículo 2a). Conforme a esa definición, lo que las caracteriza no es su naturaleza (puede ser un “dispositivo”, un “método” o un “instrumento”) sino su función o, incluso menos, su eventual utilidad para obtener una “conexión” (directa o indirecta) con el sistema nervioso (lo cual, entonces, no limita su acción al puro cerebro). Además, ha habido muchos otros avances tecnológicos no farmacológicos que han alterado de manera radical nuestro comportamiento, los que van desde la televisión a Internet, hasta los métodos desarrollados por la psicología o la psiquiatría contemporánea.  Todos ellos susceptibles de alterar aquello que el proyecto llama “identidad personal” y libre albedrío.

Por otra parte, estas definiciones permiten anticiparse a una cuestión interpretativa compleja a la luz del artículo 21 del código civil, conforme al cual las “palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”. Pareciera que las expresiones “dispositivo”, “método” e “instrumento” están tomados del lenguaje ordinario y que para que el intérprete conozca el sentido de “sistema nervioso” deberá atenerse a su definición biológica. Pero ¿a qué ámbito pertenece la palabra “conexión”, al del lenguaje ordinario o al de la neurobiología? ¿qué debiera entender el juez por “identidad personal”?

El proyecto de ley que hoy se discute en la Cámara busca proteger persistentes amenazas a los derechos humanos de las personas por medios equivocados.

Otra dificultad que plantea el proyecto se vincula con una llamativa inconsistencia entre el mensaje y el articulado propuesto. La técnica jurídica empleada para brindar la prometida protección a la integridad y a la privacidad mentales hace uso de enunciados normativos prohibitivos y unos pocos imperativos, pero no contiene norma alguna que defina un derecho subjetivo. La reacción de quien sea ciego a la diferencia confirmaría el desequilibrio entre el escrúpulo con que se alcanzan resultados en neurobiología y la ligereza con que se adoptan las categorías que la ciencia jurídica ha tomado siglos en discernir. ¿Cómo es posible que un proyecto que busca defender neuroderechos no contemple derechos subjetivos?

Además del conjunto de prohibiciones que proscriben el uso abusivo de la neurotécnica, el proyecto se propone otros dos fines, que no calzan con la clasificación desprolija de su primer artículo. Uno de ellos, que desarrolla en su título III, es el de la regulación de la investigación disciplinaria; el otro, oculto bajo el rótulo ambiguo de neuroderecho, el de una pretensión posiblemente transhumanista, esto es, la posibilidad de superar las limitaciones humanas a través de la tecnología.

En efecto, precisamente en el artículo 1, el proyecto enuncia como objetivo el “acceso sin discriminaciones arbitrarias a aquellas neurotecnologías que conlleven aumento de las capacidades psíquicas”. Tal ambigüedad, entre unas prohibiciones destinadas a evitar lesiones a la privacidad o a la integridad y una pretensión de “aumento de las capacidades psíquicas” de las personas mediante la neurotécnica, desconoce la diferencia entre el tipo de deliberación jurídica y, más todavía, de discernimiento moral, de un problema de lesión de derechos fundamentales y el tipo de reflexiones jurídicas y morales de ese proyecto de mejoramiento técnico de las capacidades humanas que se ha dado en llamar “transhumanismo”. Dicho de otra manera, una cosa es preocuparse de cómo las nuevas tecnologías pueden afectar la privacidad de las personas y otra, muy distinta, de aquellas destinadas a mejorar al ser humano, como la ingeniería genética o la robótica, por ejemplo.

UNA VIEJA NOVEDAD

El análisis jurídico del proyecto deja en evidencia que lo que en realidad se busca –por el camino equivocado de crear nuevos derechos humanos– es cautelar de nuevas amenazas a viejos derechos humanos. O sea, el proyecto descubre la antigua novedad de que los derechos humanos, derechos fundamentales o derechos constitucionales, están permanentemente expuestos a inéditos tipos de amenazas. El derecho a la privacidad, cuyo origen puede remontarse a la Edad Media, permanece como tal ya sea que estemos hablando de una amenaza de esa época (como el caso del prior −el superior de un monasterio− que hacía perforar una de las paredes para espiar la celda de uno de sus monjes) o, en pleno siglo XXI, cuando la inteligencia militar instala microcámaras o hace volar un dron que captura imágenes desde un domicilio particular.

Por cierto que si el Estado o una trasnacional dedicada a la neurotecnología establece (usando un “dispositivo”, un “método” o un “instrumento”) una “conexión” con el sistema nervioso de una persona para “leer sus pensamientos” (técnicamente, sólo algunas pocas conexiones neuronales) no estará, entonces, afectando un “nuevo derecho humano”, sino el persistente derecho a la privacidad. Dicho de otro modo, el que surjan nuevas formas de matar no altera el contenido del derecho a la vida ni es fundamento para la creación jurídica de nuevos derechos. Por lo mismo, una consagración constitucional de estos neuroderechos no está, en modo alguno, justificada.

Los neuroderechos, luego, serían redundantes porque son reconducibles a derechos constitucionales ya asegurados: el derecho a la privacidad, el derecho a la integridad psíquica y el derecho a la integridad física. En el proyecto se hace mención a la integridad mental, pero esta es reconducible a uno o a ambos de estos últimos derechos. Por otra parte, la previsión del redactor del proyecto queda corta. Es decir, con la misma anticipación futurológica, podemos pensar que otros derechos –¿o todos?– pueden ser igualmente lesionados mediante el uso de la neurotécnica. Por ejemplo, ¿sería posible la lesión del derecho de propiedad si, mediante la lectura de neurodatos, alguien se apropiase de contenidos que estuvieran cautelados por el derecho de propiedad intelectual?

Si analizamos los neuroderechos bajo la estructura de “las posiciones jurídicas de Hohfeld (que agrupan ocho conceptos fundamentales y los relaciona con sus respectivos opuestos y correlativos) podremos verificar que no hay en ellos nada todavía que permita identificar nuevos derechos, como ocurrió cuando a los derechos de primera generación se agregaron los de segunda o tercera.

Una cosa es preocuparse de cómo las nuevas tecnologías pueden afectar la privacidad de las personas y otra, muy distinta, de aquellas destinadas a mejorar al ser humano, como la ingeniería genética o la robótica

Así, los derechos a los que se refiere el proyecto de ley son directamente identificables con derechos fundamentales que ya están asegurados en la actual constitución, tratados internacionales sobre derechos humanos y demás legislación nacional. Una vista superficial de esta normativa puede ser suficiente para demostrar aquello. Solo a modo de ejemplo: el artículo 1 de la Constitución establece la igual libertad en dignidad y derechos de todas las personas. El artículo 19 reconoce el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; la igualdad ante la ley, la prohibición de privilegios y la discriminación arbitraria; el respeto y protección de la vida privada y los datos personales; la libertad de conciencia; el derecho a la libertad y la seguridad individual; el derecho a la protección de la salud; y el derecho de propiedad, incluidos los bienes incorporales.

A nivel legal, el propio proyecto se remite a la Ley 19.628 sobre protección de la vida privada y de los datos personales sensibles, entre los que se encuentran datos referidos a las características físicas o morales de las personas, o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, etc. La definición de dato personal es, luego, de carácter amplio y flexible, haciendo referencia a hechos o circunstancias relativas a la intimidad y la vida privada que pueden adaptarse, perfectamente, a nuevas amenazas. Sumado a ello, la actual normativa dispone que el tratamiento de los datos personales de carácter sensible se encuentra, en principio, prohibido y están asociados a derechos especiales como la seguridad de los datos personales (artículo 11), el deber de secreto (artículo 7) , el derecho de información o acceso (artículo 12), el derecho de cancelación o eliminación de los datos y el derecho de bloqueo (artículo 6) que consiste en la suspensión temporal de cualquier operación de tratamiento de los datos almacenados.

Así, en la medida en que el desarrollo tecnológico lo amerite, corresponderá al legislador preguntarse, conforme a los estándares adecuados de técnica legislativa, si la creación de derechos subjetivos es la herramienta normativa idónea para conjurarlas. Mientras tanto, creemos que la poderosa técnica de los derechos fundamentales, una conquista civilizatoria que debemos celebrar, merece que la tomemos más en serio y no la banalicemos.

ALGUNOS PROBLEMAS FILOSÓFICOS

Si se analiza el proyecto desde una perspectiva filosófica se observa que quienes defienden los “neuroderechos” adscriben a una teoría reduccionista de la neurociencia cognitiva.

El reduccionismo nace de la antigua confusión cartesiana expresada en el dualismo mente/cuerpo, que hoy se ha reemplazado por otro dualismo igualmente erróneo: cerebro/cuerpo. Aunque en el primer caso se requiere creer en una substancia no material y en el segundo en una substancia material, ambos reduccionismos comparten los mismos problemas conceptuales. El principal de ellos (denominado “falacia mereológica”) explica que la mente no es ni una sustancia idéntica ni distinta del cerebro y adscribir atributos psicológicos al cerebro es incoherente pues el pensamiento y la sensación son atributos del ser humano, no de su cerebro. Del todo, no de solo una de sus partes. El ser humano es una unidad psicofísica, un animal consiente que puede percibir, actuar intencionadamente, razonar, tener emociones, usar un lenguaje y ser autoconsciente. No un cerebro dentro del cráneo de un cuerpo. De modo que resulta una pretensión de corte “reduccionista cartesiana” argüir que es necesario construir nuevos derechos a fin de “proteger una parte específica del cuerpo humano”, a saber, el cerebro.

El análisis jurídico del proyecto deja en evidencia que lo que en realidad se busca es cautelar de nuevas amenazas a viejos derechos humanos

Una cosa es sugerir sobre bases empíricas correlaciones entre un todo subjetivo y complejo (por ejemplo, entre la actividad de decidir y alguna parte física particular de esa capacidad, como los disparos neuronales) y otra concluir que la parte es el todo. Estas afirmaciones no son falsas, sino que carecen de sentido. Por ello, hay que preguntarse ¿Cuán grave es la falacia mereológica? Solo un ejemplo: John Searle, cuando se refiere al papel del cerebro en el dolor, concluye que “El dolor en el pie está literalmente en el espacio físico del cerebro”. Esto implica nuevamente negar que la experiencia del dolor es solo susceptible de ser adscrita al animal humano como un todo, no a una de sus partes.

Por último, hay que considerar lo infrecuente e inapropiado que puede ser la creación de normas legales a fin de regular un campo del conocimiento con hallazgos tan incipientes. Si todavía ni siquiera es posible saber cómo se forma un “pensamiento”, ¿cómo podría tener sentido una norma jurídica como el artículo 4, que protege la “continuidad psicológica y psíquica de la persona (…) la identidad individual (…) o la autonomía de su voluntad” de interferencias externas? Veamos otro ejemplo. Supongamos que ponemos nuestras firmas en un documento. El acto de poner la firma va acompañado de disparos neuronales en nuestros cerebros. Los disparos neuronales no explican lo que hemos hecho, pues al firmar podríamos estar firmando un cheque, dando un autógrafo, legitimando un testamento o firmando un certificado de defunción. En cada caso, el disparo neuronal es el mismo. Y, sin embargo, el significado de lo que hemos hecho al poner la firma es completamente diferente en cada caso y esas diferencias son “dependientes de las circunstancias”, no solo el producto de mis disparos neuronales. Los disparos neuronales acompañan al acto de firmar, pero solo las circunstancias de la firma, incluyendo la intención de hacerlo, son los factores significativos para explicar lo que hemos hecho. A análoga conclusión contextualista se ha llegado antes en la filosofía de la acción de tradición aristotélico-tomista. La neurociencia cognitiva hoy solo es capaz de identificar de donde provienen esos “disparos” neuronales, pero no tiene más idea de su significado que el que tiene Google o Facebook cuando hacemos “like” a una imagen.

CONCLUSIÓN

Todo queda dicho. A los problemas técnicos del proyecto de ley y de la pretensión de constitucionalizar posiciones jurídicas se unen grandes preguntas todavía abiertas que reclaman, en conjunto, cierta modestia parlamentaria. El deseo tan vivo de ser pioneros en una regulación que el propio mensaje del proyecto declara ser escasa en el mundo, puede olvidar lo que el cerebro ranchero de José Alfredo Jiménez aconsejaba: que no hay que llegar primero, pero hay que saber llegar.

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